עו”ד / רו”ח / יועצי מס – היזהרו מרשלנות בחישובי המיסים !

כידוע, בעסקת מקרקעין הרוכש בד”כ יחויב במס רכישה, ואילו לגבי המוכר – לעיתים יחול עליו חיוב במס השבח.
נתחיל בכך, כי ככלל, עוד בטרם ביצוע עסקת נדל”ן, ראוי ורצוי שהן הרוכש והן המוכר יהיו מודעים לחבויות המס העשויות לחול עליהם בגין ביצוע אותה עסקה.

יתרה מזאת, לגבי המוכר, נהוג להותיר חלק מהתמורה בנאמנות, כדי להבטיח את תשלום מס השבח שיושת עליו (אם יושת). דבר זה מצריך את עו”ד (משני הצדדיים) לבחון נתוני עסקת המכר וכמובן את נתוני המוכר, ועל סמך כל המידע שיימסר להם, לחשב בצורה מקצועית האם חל מס שבח, ואם-כן, מה סכומו.

כאמור, אין צורך להכביר במילים על החשיבות הרבה בחישוב האמור, כיוון שהצדדים מסתמכים עליו, ובהתאם לו קובעים בחוזה כמה כסף יוותר בנאמנות.

יתרה מזאת, באמצעות החישוב האמור, המוכר מודע למצבו ויכול להעריך כמה מהתמורה תיוותר בידיו, לאחר תשלום מס השבח.

לצערנו, עלולים לקרות מצבים בהם חישוב מס השבח אינו מדויק, דבר העלול לגרום לעגמת נפש ואולי אף מעבר לכך.

מקרה שכזה הגיע לאחרונה להכרעה שיפוטית בבית המשפט השלום בבאר-שבע בפני כבוד השופט אור אדם (ת”א 54703-02-20, איתני נ’ פרוימוביץ’ ואח’, נפסק ב- 21/3/22) (להלן: “פרשת איתני“).
באותו ענין, הגברת איתני (להלן: “התובעת“) תבעה את עו”ד פרוימוביץ’ שייצג אותה בעת שמכרה נכס מקרקעין (להלן: “עו”ד הנתבע“), ואשר לטענתה התרשל בחישוב מס השבח שיחול עליה, דבר שגרם לה לדבריה לנזק ממוני גבוה.

העובדות

1. התובעת היתה בעלים של מחצית מנכס מקרקעין במשותף עם עו”ד בן אולד (להלן: “הנכס“).
2. חודשים ספורים לפני העסקה נשוא התביעה, התובעת רכשה את המחצית השניה של הנכס נשוא התובענה משותפה בו, עו”ד בן אולד, תמורת כ- 440,000 ש”ח (מגלם שווי נכס בסך – 880,000 ש”ח).
3. הרכישה דווחה למיסוי מקרקעין כרכישה של “דירת מגורים”, והדיווח אכן התקבל ככזה ע”י מיסוי מקרקעין.
4. התובעת, לאחר השלמת הרכישה החלה בשיפוצו של הנכס, וכלל לא התכוונה למוכרו.
5. להפתעתה, וללא שום כוונה מצידה, מתווכים שייצגו את מר רון לאודר, הציעו לה בשמו הצעה נדיבה לרכוש ממנה את הנכס.
6. לאחר ניהול מו”מ התובעת הסכימה למכור הנכס תמורת סך של – 2,200,000 ש”ח (להלן: “העסקה“).
7. עו”ד הנתבע, אשר נשכר ע”י התובעת לייצגה בעסקה, העריך כי הנכס יוכר כ”דירת מגורים” ובהתאם לכך חישב את חבות מס השבח בסך של כ- 165,000 ש”ח.
8. מיסוי מקרקעין קבע כי במועד בו נמכר הנכס הוא אינו מהווה “דירת מגורים” ולכן השומה העצמית (שהתבססה על חישוב עו”ד הנתבע) לא התקבלה והתובעת חויבה במס שבח בסך של 541,670 ש”ח.
9. לאור הפער בין השומה העצמית (שחושבה ע”י עו”ד הנתבע) לשומה שנקבעה ע”י מיסוי מקרקעין, התובעת תבעה את עו”ד הנתבע שייצג אותה בעסקה.

המחלוקת בין הצדדים

המחלוקת המרכזית בין הצדדים הינה מחלוקת משפטית: האם עו”ד הנתבע אכן התרשל בחישוב חבות מס השבח ?

פגישה עם הנתבע להערכת מס השבח הצפוי

1. נערכה (לפחות) פגישה אחת, בין העו”ד הנתבע לבין בנה של התובעת (להלן: “הבן“) שעסקה בחבות מס השבח הצפויה בגין העסקה הנדונה.
2. במהלך הפגישה העו”ד הנתבע העריך כאמור את חבות מס השבח הצפויה בגין העסקה הנדונה בסך של כ- 165,000 ש”ח.
3. העו”ד הנתבע טען כי על יסוד העסקה הקודמת שנערכה מספר חודשים קודם לכן, ואשר בה הנתבעת רכשה 50% מהנכס שהוכר (ע”י מיסוי מקרקעין) כ”דירת מגורים”, הוא העריך שגם בעת העסקה הנדונה יראו בנכס הנמכר כ”דירת מגורים”.
4. הבן טען כי הוא הסביר לעו”ד הנתבע כי הנכס עובר שיפוץ ו- “הוצאו ממנו המטבח והשירותים ונותרו רק ארבעה קירות”. עוד הוסיף כי הוא אף הציע לעו”ד הנתבע לקפוץ ולראות הנכס, אשר מצוי בקרבת משרדו, אך הוא סירב.
5. כבוד השופט קיבל את גרסת הבן, אשר התברר כמבין בעניין מס השבח, לפיה הוא אכן פירט בפני העו”ד הנתבע את מצבו של הנכס – “לרבות הוצאת השירותים והמטבח מהנכס”.
6. יתרה מזאת, כבוד השופט מסיק, כי הבן חשש מהאפשרות שמיסוי מקרקעין לא יכיר בנכס כ”דירת מגורים”, לאור מצב הנכס במועד המכירה, ולכן הוא היקשה ושאל שוב ושוב את עו”ד הנתבע בסוגיה זו.

בחינת סוגיית הרשלנות

7. כבוד השופט בוחר לציין כמה פסקי דין אשר דנו ועסקו בסוגיית הרשלנות של עו”ד.
8. פס”ד ראשון שכבוד השופט בחר לתאר, עסק בפרשת עו”ד וסרצוג (ת”א (מח’ מרכז) 33301-02-12 שרון כהן נ’ עו”ד חנוך וסרצוג, נפסק ב- 23/10/14) בו למעשה סוכמה הפסיקה לגבי היקף אחריותו המקצועית של עורך דין כלפי לקוח אותו הוא מייצג בעסקת מכר מקרקעין. הקביעה היא כי ההתנהגות המצופה מעו”ד, אינה כהתנהגות של אדם סביר, אלא כשל עורך דין סביר המלווה עסקת מכר מקרקעין. על עו”ד לפעול עבור לקוחו כאיש מקצוע מיומן וזהיר ולפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות.
   כמו-כן, על עו”ד “ליידע את הלקוח באשר לסיכונים שהוא נוטל על עצמו כפועל יוצא מכך” (ר’ גם: ע”א 2008/07 נירה לוטן נ’ דוד ירמייב 14/2/11).
9. פס”ד נוסף בסוגיה זו, הינו בעניין בן-אבגי (ת”א (מחוזי חי’) 150/07 מרק בן אבגי נ’ עו”ד גרי אביבי, נפסק ב- 17/12/08), שם נקבע כי לאחר שהוכח כי עורך הדין העמיד את הלקוח המיומן לגבי הסיכונים אותם נטל בתנאי ההסכם (באותו מקרה – זה היה בקשר לקציבת המועד להוצאת היתר בניה כתנאי לקבלת התמורה), הרי שיש לראות את שתיקתו ורצונו של הלקוח להיכנס לעסקה כהוראה שעל עורך הדין לציית לה, ואולם – עורך הדין לא יחוב בשל כך ברשלנות.
10. כבוד השופט בוחר להרחיב בסוגיה זו, גם לגבי ההלכה שנקבעה ע”י בית המשפט העליון בעניין קבוצת גיאות (ע”א 7633/12 קבוצת גיאות בע”מ נ’ גולדפרב לוי, ערן , מאירי, צפריר ושות’, עורכי דין בע”מ, נפסק ב- 16.09.2014). שם נקבע, כי בבואנו לבחון את רשלנותו של עורך הדין, עלינו גם לקחת בחשבון את ידיעותיו ומידת מעורבותו של הלקוח. זאת אפשר ללמוד ולהעריך על פי כישוריו, ידיעותיו ומומחיותו.
11. באותו ענין בית המשפט העליון קבע כי כאשר הלקוח הוא בעל כישורים, ידע או מומחיות – אזי אפשר לדרוש מעורך הדין מידה נמוכה יותר של אקטיביות וכמו-כן חובת האזהרה של עורך הדין היא מוחלשת יותר. הווה אומר, במקרה בו מדובר בלקוח מעורב, תפקיד עורך הדין הוא מצומצם ומידת ההגנה הנדרשת מצד עורך הדין כלפי לקוחו היא פחותה.
12. ולסיכום, כבוד השופט מזכיר את ההלכה של בית המשפט העליון באותו ענין – “אם מדובר בלקוחות שהם אנשי עסקים מיומנים ומנוסים, בעלי מומחיות עסקית וידע כלכלי-עסקי רב – ההגנה הנדרשת על הלקוח היא פחותה וחובת האזהרה של עורך הדין היא מוחלשת“.
13. במקרה בו עסקינן, פרשת איתני –  בית המשפט שוכנע כי הבן פנה לעו”ד הנתבע בטרם סוכמה התמורה עבור מכירת הנכס. התובעת והבן הסבירו לעו”ד הנתבע כי הם מבקשים שיערוך עבורם את החישוב: מהי התמורה שעליהם לבקש, כך שלאחר שישלמו את מס השבח ושכ”ט עו”ד, יוותרו בידם 2 מיליון ש”ח.
14. כאמור, העו”ד הנתבע אכן ערך החישוב האמור, ואולם הוא ביצע אותו כאשר נקודת המוצא שלו היתה כי הנכס יוכר כ”דירת מגורים”, ולכן לפי חישובו זה, מס השבח אמור היה להסתכם לסך של כ- 165,000 ש”ח.

האם עו”ד הנתבע התרשל ?

15. כבוד השופט מציין כי להבנתו העובדות לגבי מצב הנכס בעת המכירה היו ידועות לעו”ד הנתבע, ולכן – “נראה כי עורך דין זהיר יותר, היה אמור להבהיר היטב ללקוח, כי למרות שזוהי הערכתו הבסיסית, המתבססת על עסקה קודמת, הרי שקיים גם סיכון שהנכס לא יוכר כדירת מגורים ואז גובה המס יהיה גבוה יותר“.
16. ובהקשר זה כבוד השופט ממשיך וקובע – “בנסיבות אלה, נראה כי הוכחה רשלנותו של הנתבע אשר לא פעל כעורך דין זהיר ושקול ולא התריע בפני אלדד הלקוח, כי ישנה אפשרות סבירה אחרת שהנכס לא יוכר כדירת מגורים ואז יעמוד גובה המס על סך של כ- 550,000 ₪. בכך הוכחה רשלנותו של עורך הדין הנתבע“.
17. כבוד השופט מציין, כי רשלנות עו”ד היא  – “שלא בחן את האפשרות החלופית“. שהרי יתכן שאם היה מסייר בנכס, היה יכול להגיע למסקנה כי בעת המכירה אכן אין המדובר ב”דירת מגורים”.
18. חשוב לומר, כי לא נסתרה מעיני השופט גם האפשרות של “אשם תורם” מצד התובעת. כאשר בנה היה מודע לאפשרות כי פירוק השירותים והמטבח עלולים להביא למצב בו רשויות מס שבח לא יראו בממכר כ- “דירת מגורים”. הוא אף העיר תשומת ליבו של העו”ד הנתבע לסוגיה זו כמה פעמים.
19. כבוד השופט גורס כי על הבן היה לבקש במפורש מעו”ד הנתבע גם הערכה לחבות המס אם וכאשר לא יראו במכירה כמכירת “דירת מגורים”, דבר שלא נעשה על ידו.

נפסק

העו”ד הנתבע אכן התרשל  – “והרשלנות היא בכך שלא הוצגה גם חלופה אפשרית אחרת“.

סיכום, ניתוח ויישום

1. בבואנו לבחון את חבויות המס (שבח ו- רכישה) יש ראשית לקבל את מלוא הפרטים: הן לגבי הנכס הנמכר והן לגבי הצדדים לעסקה.
2. לרוב חישוב המס אינו יכול להיות מדויק, ולא לגבי כל הנתונים יש לנו (או ללקוח) שליטה, לכן יש להסביר זאת לצדדים.
3. במתן שירות ללקוח “מבין ענין”, בעל כישורים, ידע או מומחיות – הרי נקבע כבר ע”י ביהמ”ש העליון כי ניתן לדרוש מעורך הדין “מידה פחותה יותר של אקטיביות וחובת האזהרה של עורך הדין היא מוחלשת יותר“.
4. מומלץ בכל מקרה, ומול כל לקוח, לנהוג בזהירות הראויה, לבחון את מכלול האפשרויות, לתאר אותן בפני הלקוח, ולגבי כל אפשרות לחשב מה עשויה (עלולה) להיות חבות המס.
5. חוקי המס בכלל, ומיסוי מקרקעין בפרט הינם מורכבים, והרבה פעמים בפרקטיקה עו”ד נאלצים להסתמך על הלכות שנפסקו ע”י בתי המשפט, על חוזרים מקצועיים והחלטות מיסוי, לכן שומה על העוסקים במלאכה להיות מעודכנים כל העת.